Avis de décision dans l’affaire KO 216/22 et KO 220/22

La Cour constitutionnelle de la République du Kosovo a statué sur les requêtes conjointes, dans l’affaire KO 216/22, avec les requérants : Isak Shabani et dix (10) autres députés et KO 220/22, avec les requérants : Arben Gashi et neuf (9) autres députés de l’Assemblée de la République du Kosovo, soumises à la Cour constitutionnelle en vertu des dispositions du paragraphe 5 de l’article 113 [Juridiction et parties autorisés] de la Constitution de la République du Kosovo, concernant l’appréciation de la constitutionnalité des articles 9 (Critères généraux d’admission d’un agent public), 12 (Gouvernement de la République du Kosovo), 46 (Nomination et mandat à des postes de cadres inférieurs et intermédiaires) et 99 (Dispositions transitoires) de la loi n° 08/L -197 des agents publics.

La Cour (i) a décidé à l’unanimité de déclarer les requêtes recevables ; et (ii) par sept (7) voix pour et une (1) voix contre, de constater que la procédure suivie pour l’adoption de la loi contestée n’est pas contraire aux articles 77 [Commissions] et 78 [Commission des droits et intérêts des Communautés] de la Constitution de la République du Kosovo. D’autre part, en ce qui concerne le contenu de la loi contestée, la Cour a décidé à l’unanimité que (i) le critère d’« aptitude » défini aux paragraphes 2 et 5 de l’article 9 (Critères généraux d’admission aux fonctions d’ agent public) de la loi contestée n’est pas conforme au paragraphe 1 de l’article 3 [Egalité devant la loi] et au paragraphe 1 de l’article 7 [Valeurs] de la Constitution ; (ii) la formulation « ainsi que de superviser leur mise en œuvre » de l’alinéa 1.1 du paragraphe 1 et du paragraphe 2 de l’article 12 (Gouvernement de la République du Kosovo) et des alinéas 1.1, 1.2, 1.5 et 1.9 du paragraphe 1 et des paragraphes 3 , 4 et 5 de l’article 13 (Ministère chargé de l’administration publique) de la loi contestée ne sont pas conformes au paragraphe 1 de l’article 4 [Forme de gouvernement et séparation des pouvoirs] et au paragraphe 2 de l’article 101 [Fonction publique] de la Constitution; (iii) la formulation « dans les cas prévus par la présente loi » du paragraphe 3 de l’article 27 (Droit à l’information sur l’emploi et droit de recours) de la loi contestée n’est pas conforme aux articles 32 [Droit à des voies de recours juridiques] et 54 [Protection judiciaire des droits] de la Constitution ; (iv) le paragraphe 6 de l’article 27 (Droit à l’information sur l’emploi et droit de recours) et les paragraphes 3 et 4 de l’article 88 (Droit de recours de l’agent de la fonction publique) de la loi contestée ne sont pas conformes au paragraphe 1 de l’article 4 [Forme de gouvernement et séparation des pouvoirs], à l’article 32 [Droit à des recours légaux] et à l’article 54 [Protection judiciaire des droits] de la Constitution ; (v) le paragraphe 6 de l’article 67 (Liste d’attente) de la loi contestée n’est pas conforme au paragraphe 1 de l’article 3 [Egalité devant la loi] et au paragraphe 1 de l’article 7 [Valeurs] de la Constitution ; (vi) les paragraphes 1, 2, 3, 4, 5, 6 et 7 de l’article 99 (Dispositions transitoires) de la loi contestée ne sont pas conformes aux paragraphes 1 et 2 de l’article 46 [Protection de la propriété] de la Constitution concernant le paragraphe 1 de l’article 1 (Protection de la propriété) du Protocole no. 1 de la Convention européenne des droits de l’homme ; et (vii) le paragraphe 2 de l’article 104 (Abrogation) de la loi contestée n’est pas conforme au paragraphe 1 de l’article 3 [Égalité devant la loi], au paragraphe 1 de l’article 4 [Forme de gouvernement et séparation des pouvoirs] et au paragraphe 1 de l’article 7 [ Valeurs ] de la Constitution ; tandis que (viii) par sept (7) voix pour et une (1) voix contre a constaté que l’article 46 (Nomination et mandat aux postes de cadres inférieurs et intermédiaires) de la loi contestée n’est pas contraire au paragraphe 2 de l’article 19 [ Application du droit international ] et à l’ article 101 [Fonction publique] de la Constitution.

Sur la base des conclusions susmentionnées, la Cour a également décidé : (i) de constater que, en vertu de l’article 43 (Délai) de la loi sur la Cour constitutionnelle, la loi contestée est soumise à la Présidente de la République du Kosovo pour promulgation , sans les dispositions jugées contraires à la Constitution et selon les spécifications définies dans l’arrêt de la Cour ; (ii) conformément au paragraphe 1 de l’article 116 [Effet juridique des décisions] de la Constitution, d’ordonner à l’Assemblée de la République du Kosovo de prendre les mesures nécessaires pour modifications et complément dans les six (6) mois à compter de l’entrée en vigueur de l’arrêt : a) du paragraphe 6 de l’article 67 (Liste d’attente) ; b) du paragraphe 6 de l’article 27 (Droit à l’information sur l’emploi et le droit de recours) et des paragraphes 3 et 4 de l’article 88 (Droit de recours de l’agent de la fonction publique) et de l’ article 6 (Employé  civil avec statut spécial) de la loi contestée, conformément à la Constitution et au présent arrêt ; et (iii) de stipuler que l’arrêt entre en vigueur dès sa publication au Journal officiel de la République du Kosovo.

L’arrêt précise d’abord que les requérants, en substance, prétendent que (i) la procédure suivie pour l’adoption de la loi contestée est contraire aux articles 77 et 78 de la Constitution ; et (ii) les articles 9 (Critères généraux d’admission dans une fonction d’ agent public), 12 (Gouvernement de la République du Kosovo), 46 (Nomination et mandat à des postes de cadres inférieurs et intermédiaires) et 99 (Dispositions transitoires) de la loi contestée sont contraires, entre autres, aux articles 3 [Égalité devant la loi], 4 [Forme de gouvernement et séparation des pouvoirs], 7 [Valeurs], 16 [Suprématie de la Constitution], 19 [Application du droit international], 46 [ Protection de la propriété] et 101 [Fonction publique] de la Constitution. En substance, les requérants affirment que la loi contestée (i) enfreint les principes constitutionnels relatifs à la fonction publique/administration publique, en particulier l’indépendance des institutions constitutionnelles indépendantes, par l’ingérence et le contrôle du pouvoir exécutif ; et (ii) enfreint les droits et libertés fondamentaux des agents publics, en particulier  la catégorie des cadres inférieurs et intermédiaires, entre autres, par la conversion de mandat permanent en mandat temporaire pour les postes de cette catégorie d’agents, y compris avec effet rétroactif dans leurs droits acquis, entraînant ainsi, entre autres, l’absence de stabilité et l’ingérence politique dans l’administration publique, contrairement aux obligations de la République du Kosovo concernant la réforme de l’administration publique par la ratification de l’Accord de Stabilisation et d’Association. Les allégations des requérants, sur le principe, sont également soutenues par l’ Avocat du peuple, mais sont contre-argumentées par le Premier ministre de la République du Kosovo et le groupe parlementaire du mouvement VETËVENDOSJE!. Tous les arguments et contre-arguments des parties devant la Cour sont décrites en détail dans l’arrêt de la Cour.

L’arrêt stipule ensuite que la Cour (i) a limité l’appréciation de la constitutionnalité de la loi contestée à la portée des dispositions contestées par les requérants et de celles qui ont un lien avec elles ; et (ii) au cours de cette appréciation, entre autres, a élaboré et appliqué les principes généraux établis par la Cour, en mettant l’accent sur l’arrêt dans l’affaire KO203/19, concernant l’appréciation de la loi no. 06/L-114 pour les agents publics, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), les avis et rapports pertinents de la Commission de Venise, y compris la contribution des cours constitutionnelles et/ou des équivalents des membres du Forum de la Commission de Venise, ainsi que les principes de base de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE/SIGMA) pour l’administration publique.

Dans l’arrêt de la Cour, les principes susmentionnés ont été appliqués lors de l’examen de chaque article analysé de la loi contestée. Cela dit, et aux fins du présent compte rendu, la Cour précise les principales constatations et conclusions concernant la loi contestée, à savoir : (i) la procédure poursuivie par l’Assemblée pour l’adoption de la loi contestée ; (ii) l’indépendance des institutions constitutionnelles indépendantes par rapport au pouvoir de contrôle du Gouvernement ; (iii) la définition des mandats limités liés aux postes de cadres inférieurs et intermédiaires dans la fonction publique ; (iv) l’effet de la restriction des mandats des agents publics qui exercent actuellement des fonctions de cadres inférieurs et intermédiaires dans la fonction publique ; (v) les droits et obligations des agents publics inscrits sur les « listes d’attente » de la fonction publique; (vi) l’« aptitude » comme critère d’admission au poste d’agent public dans la fonction publique; et (vii) les garanties et les droits constitutionnels de recours en justice et la protection judiciaire des droits des agents publics dans la fonction publique

(i) procédure poursuivie par l’Assemblée pour l’adoption de la loi contestée

L’arrêt précise d’abord que les requérants soutiennent que la procédure poursuivie pour l’adoption de la loi contestée est contraire aux articles 77 et 78 de la Constitution et au Règlement de l’Assemblée, soulignant, entre autres, le fait que celle-ci a été approuvée à l’Assemblée sans être examinée dans les commissions permanentes, respectivement, « elle a été approuvée sans être examinée du tout dans la Commission permanente des budgets, du travail et des transferts et dans la Commission des droits et intérêts des communautés et du retour ».

Dans l’examen de cette allégation, l’arrêt stipule d’abord que la loi contestée a été élaborée à l’Assemblée conformément à la décision [n° 08-V-449] de l’Assemblée du 15 décembre 2022, rendue en vertu de l’article 123 (Contournement des délais de procédure) du Règlement de l’Assemblée, afin d’éviter les délais de procédure, et par cette décision, les commissions permanentes ont été priées de soumettre les commentaires pertinents à la Commission fonctionnelle de l’administration publique, des collectivités locales, des médias et du développement régional, avant la date limite déterminée par la décision précitée. De plus, sur base des pièces du dossier, il ressort que la Commission des droits et intérêts des communautés a soumis la contribution requise, mais pas la Commission des budgets, du travail et des transferts. Dans le contexte susmentionné et compte tenu, (i) dans les circonstances au regard de l’espèce, de l’article 77 de la Constitution qui précise le pouvoir de l’Assemblée pour nommer des commissions permanentes et fonctionnelles, tout en déléguant la décision des procédures respectives au niveau du Règlement de l’Assemblée ; et (ii) de l’article 78 de la Constitution concernant la Commission des droits et intérêts des communautés – seule commission dont la procédure est définie dans la Constitution-, qui précise qu’après requête du membre de la Présidence de l’Assemblée et prise de décision de la commission susmentionnée, celle-ci dispose d’un délai de deux (2) semaines pour faire des recommandations concernant le projet de loi, mais compte tenu du fait que dans les circonstances de l’espèce, cette commission a soumis les commentaires pertinents à la commission, la Cour doit alors constater que la procédure relative à l’adoption de la loi contestée n’a pas été jugée contraire aux articles susmentionnés de la Constitution.

Ceci dit, et dans le contexte de l’utilisation de l’article 123 du Règlement, à savoir le contournement des délais de procédure par l’Assemblée lors du processus législatif, la Cour met en exergue deux questions : (i) la décision de l’Assemblée elle-même, par l’adoption des articles 85 (Procédure accélérée d’examen des projets de loi) et 86 (Procédure urgente d’examen des projets de loi) de son Règlement intérieur, pour que seuls les projets de loi relatifs à la sécurité nationale, à la santé publique soient soumis à l’examen accéléré et/ ou à la procédure urgente d’examen des projets de loi, des questions budgétaires et financières, ou prise de mesures pour l’état d’urgence conformément à l’article 131 [Etat d’urgence] de la Constitution, alors que la loi contestée ne coïncide manifestement pas avec ces catégories ; et (ii) la décision de l’Assemblée, par l’article 123 de son Règlement, de permettre de contourner les délais de procédure fixés par le Règlement de procédure, à une majorité inférieure à celle requise pour l’approbation du Règlement de procédure, à savoir les deux tiers (2/3 ) de tous les députés, défini conformément à l’article 76 [Règlement de procédure] de la Constitution. L’arrêt, dans le contexte susmentionné, précise que la conformité de l’article 123 du Règlement de procédure  avec la Constitution n’a pas été contestée devant la Cour. Cependant, il rappelle que l’exercice du pouvoir législatif est la fonction première et la plus essentielle de l’Assemblée de la République du Kosovo, tel que défini aux articles 4 [Forme de gouvernement et séparation des pouvoirs], 63 [Principes généraux] et 65 [Pouvoirs de l’Assemblée] de la Constitution et que, conformément à l’article 74 [Exercice de Fonction] de la Constitution, les représentants du peuple sont tenus d’exercer cette fonction conformément à la Constitution, aux lois et au règlement de procédure de l’Assemblée.

(ii) concernant l’indépendance des institutions constitutionnelles indépendantes par rapport au pouvoir de contrôle du gouvernement

Dans le cadre des allégations des requérants pour violation de l’indépendance des institutions constitutionnelles indépendantes par le biais de l’article 12 de la loi contestée, l’arrêt précise d’abord que cette disposition doit être interprétée  en relation avec l’ article 13 (Ministère chargé de l’administration publique ), qui précise les modalités d’application de l’article 12, ainsi qu’ en relation avec l’ article 104 (Abrogation), qui abroge toute disposition d’autres lois contraire à la loi contestée. À cet égard l’arrêt stipule, entre autres,  que (i) en vertu de l’article 12 de la loi contestée, le gouvernement de la République du Kosovo approuve et coordonne les politiques générales de l’État en matière d’emploi des agents publics, ainsi que « supervise leur mise en œuvre »; (ii) en vertu de l’article 13 de la loi contestée, le ministère chargé de l’administration publique, à savoir le ministère de l’intérieur est chargé, entre autres, de superviser la mise en œuvre des politiques et de la législation pour les agents publics dans les institutions de l’administration publique, il reçoit des institutions de la République du Kosovo toute information nécessaire dans le domaine de l’emploi et est la seule institution de l’État qui a compétence pour fournir des explications relatives aux dispositions de la loi contestée ; tandis que (iii) en vertu de l’article 104 de la loi contestée, dès son entrée en vigueur, « toute autre disposition contraire à la présente  loi est abrogée ». Dans l’appréciation de la constitutionnalité des dispositions susmentionnées de la loi contestée, l’arrêt, précisant les principes constitutionnels de séparation et d’équilibre des pouvoirs et ceux définis par sa pratique judiciaire consolidée dans le cadre d’institutions constitutionnelles indépendantes, y compris celles liées au Conseil indépendant de surveillance de la fonction publique du Kosovo, met l’accent sur deux questions essentielles : (i) l’indépendance des institutions constitutionnelles indépendantes définies par la Constitution, y compris celle des Agences indépendantes établies par l’Assemblée conformément aux dispositions de l’article 142 [Agences indépendantes ] de la Constitution ; et ii) la fonction constitutionnelle du Conseil indépendant de surveillance de la fonction publique du Kosovo, conformément aux dispositions de l’article 101 [Fonction publique] de la Constitution.

En ce qui concerne la première question, l’arrêt précise que, en vertu de la loi contestée, il en va de même pour les employés des institutions définies aux chapitres IV, V, VII, VIII et XII de la Constitution, relatifs à l’Assemblée, à la Présidence, au Système de Justice, à la Cour Constitutionnelle et aux Institutions Indépendantes définies par la Constitution, dans la mesure où « il ne porte pas atteinte à leur indépendance fonctionnelle et organisationnelle garantie par la Constitution ». Par ailleurs, la Loi contestée catégorise les employés des institutions précitées comme des « fonctionnaires à statut spécial », dont l’emploi est régi par la loi et des actes spéciaux, sous condition de champ d’application autorisé par la Loi contestée elle-même, mais aussi sous protection du principe d’indépendance garanti par la Constitution. Selon les éclaircissements de l’arrêt, en principe, une telle réglementation ne contredit pas les principes constitutionnels d’équilibre et de séparation des pouvoirs définis à l’article 4 de la Constitution et les principes respectifs élaborés par les arrêts de la Cour. Cela dit, selon les précisions apportées dans l’arrêt, tel n’est pas le cas pour la catégorie des Agences indépendantes définies à l’article 142 de la Constitution auxquelles la loi contestée ne garantit pas l’indépendance et l’autonomie constitutionnelles nécessaires. D’autant plus que, conformément à l’article 104 de la loi contestée, toutes les dispositions des lois adoptées par l’Assemblée concernant les agences indépendantes, et qui sont contraires à la loi contestée, sont abrogées. L’arrêt précise ensuite que si, selon la pratique judiciaire de la Cour, les agences indépendantes créées en vertu de l’article 142 de la Constitution ne jouissent pas nécessairement du même niveau d’indépendance constitutionnelle que les institutions spécifiquement énumérées au chapitre XII de la Constitution, cependant, sur la base de ce dernier, il est clair qu’elles ne sont pas soumises au contrôle et à la supervision du pouvoir exécutif, mais à la supervision de l’Assemblée, en vertu des lois respectives que celle-ci approuve conformément à l’article 142 de la Constitution. Par ailleurs, l’arrêt stipule également que la loi contestée définit le statut de « fonctionnaire à statut spécial » pour une partie du pouvoir exécutif, y compris les agents du ministère chargé de l’administration publique, à savoir le ministère de l’intérieur, tandis que l’exclusion de ce statut des employés des Agences Indépendantes défini à l’article 142 de la Constitution, n’apparaît pas avoir poursuivi un but légitime et/ou proportionné.

En outre et concernant la deuxième question, l’arrêt souligne que le pouvoir de contrôle relatif au respect des règles et principes qui régissent la fonction publique, par l’article 101 de la Constitution, a été attribué au Conseil indépendant de surveillance de la fonction publique du Kosovo. L’indépendance constitutionnelle et la fonction de cette institution ont été précisées par la Cour à travers un certain nombre d’arrêts, en vertu desquels, entre autres, il a été précisé que, précisément dans le but d’assurer une fonction publique et/ou une administration publique impartiale, indépendante et professionnelle, la Constitution a défini une institution constitutionnelle spéciale et indépendante du pouvoir exécutif avec le pouvoir de superviser les règles et principes qui régissent la fonction publique de la République du Kosovo. L’arrêt stipule en outre que (i) le pouvoir de surveillance du Conseil indépendant de surveillance, défini par la Constitution, ne peut être ni violé ni approprié par le pouvoir exécutif par le biais d’actes dont la hiérarchie des normes respectivement des lois est inférieure ; de plus, il stipule que (ii) les pouvoirs de contrôle du Gouvernement, précisés par les articles 12 et 13 de la loi contestée, sont manifestement aussi les pouvoirs du Conseil Indépendant de Surveillance fondé sur la loi n° 06/L-048 relative au Conseil Indépendant de Surveillance, et qui sont également violés par le paragraphe 2 de l’article 104 de la loi contestée, selon lequel toute disposition contraire à la loi contestée est abrogée dès son entrée en vigueur. L’arrêt précise que la lecture conjointe des articles 12, 13 et 104 de la loi contestée, par lesquels le Conseil indépendant de surveillance est essentiellement dépouillé de ses fonctions constitutionnelles, et qui sont appropriés par le Gouvernement, entraîne une violation des articles 4 et 101 de la Constitution, respectivement.

(iii) concernant la définition des mandats liés aux postes de cadres inférieurs et intermédiaires dans la fonction publique – l’effet sur les droits après l’entrée en vigueur de la loi contestée

Dans le cadre des allégations des requérants pour violation des principes constitutionnels relatifs à la fonction publique, entre autres, à la suite de la définition de mandats limités liés aux postes de cadres inférieurs et intermédiaires dans la fonction publique, l’arrêt précise d’abord que selon l’article 46 de la loi contestée, la catégorie des postes de cadres inférieurs et intermédiaires dans la fonction publique, sera soumise à des mandats limités, à savoir le mandat de quatre (4) ans, avec possibilité de prolongation pour les mêmes mandats, dans les conditions définies par la loi. La Cour, élaborant et tenant compte des principes constitutionnels fondamentaux concernant l’État de droit, la sûreté juridique et la hiérarchie des normes, ainsi que la contribution des cours constitutionnelles et/ou des équivalents respectifs des États membres du Forum de la Commission de Venise , dans le cadre de la constitutionnalité de l’article précité, a porté son appréciation en principe sur : (i) les caractéristiques constitutionnelles de la fonction publique fondées sur l’article 101 de la Constitution ; et (ii) les obligations découlant de l’Accord de Stabilisation et d’Association dans le cadre de la fonction publique/administration de l’État, qui, en tant qu’accord international ratifié par l’Assemblée de la République, fondé sur le paragraphe 2 de l’article 19 [Application du droit international] de la Constitution, prime sur les lois dans l’ordre juridique de la République du Kosovo.

Dans le contexte susmentionné, l’arrêt précise que l’article 101 de la Constitution, au-delà (i) du critère selon lequel la fonction publique doit refléter la diversité de la population du Kosovo et prendre en considération le principe d’égalité des sexes ; et (ii) de la décision de constituer le Conseil Indépendant de Surveillance de la Fonction Publique, qui veille à l’application des normes de la fonction publique, ne précise pas davantage la question de la catégorisation des agents publics et/ou la durée ou les restrictions liées aux mandats respectifs. L’arrêt précise également, entre autres, qu’à travers l’Accord de Stabilisation et d’Association ratifié par l’Assemblée en 2015, la République du Kosovo s’est engagée à réformer l’administration publique en coopération avec l’Union européenne, conformément aux dispositions de l’article 120 (Administration publique) de l’accord cité ci-dessus, qui, entre autres, fait également référence à l’évolution de carrière dans la fonction publique, mais ne définit pas d’obligations et/ou de spécificités dans le cadre de la catégorisation des agents publics et/ou de la durée des mandats respectifs. Par ailleurs, et dans le contexte des droits et libertés fondamentaux et du principe de sûreté juridique, l’arrêt souligne que tous les agents publics qui sont sélectionnés/nommés à des postes de cadres inférieurs et intermédiaires dans l’administration publique à l’avenir, respectivement après l’entrée en vigueur de la loi contestée, auront à l’avance la clarté et la prévisibilité nécessaires dans le cadre des obligations qu’ils assument et des droits qu’ils acquièrent, y compris des mandats limités dans la fonction publique.

Cela dit, l’arrêt précise également que, sur base des documents soumis à la Cour par les requérants, il résulte que l’avis du Bureau juridique de l’Union européenne et de SIGMA, entre autres, a attiré l’attention sur les lacunes de la réforme de la fonction publique. En outre, d’après les  contributions soumises à la Cour par l’intermédiaire du Forum de la Commission de Venise, il ressort que si les administrations publiques des États respectifs définissent, exceptionnellement, des postes de mandat limité, en principe, aucune d’entre elles n’a entrepris une réforme selon laquelle les postes à mandat permanent ont été transformés en postes temporaires, affectant les droits acquis des fonctionnaires des administrations publiques respectives.

Toutefois, l’arrêt souligne qu’en vertu de la Constitution, l’Assemblée exerce le pouvoir législatif, tandis que la Cour constitutionnelle est responsable de l’interprétation finale de la Constitution. Compte tenu des compétences respectives définies par la Constitution et du principe de séparation et d’équilibre des pouvoirs, fondé sur la pratique judiciaire de la Cour, celle-ci se limite à la seule appréciation de la conformité de l’acte contesté avec la Constitution et dans la mesure où celle-ci n’a pas été enfreinte, elle n’évalue pas non plus l’adéquation des politiques publiques déterminées par le pouvoir exécutif et/ou législatif et qui se reflètent dans les lois approuvées par les représentants du peuple à l’Assemblée. En conséquence et compte tenu que (i) l’article 101 de la Constitution et l’article 120 de l’Accord de stabilisation et d’association ne définissent pas d’obligations spécifiques dans le cadre de la catégorisation et/ou des mandats des agents publics dans l’administration de l’État ; et (ii) par cet article sont touchés les agents publics qui sont nommés/sélectionnés à des postes de cadres  inférieurs et intermédiaires après l’entrée en vigueur de la loi contestée, la Cour estime que l’article 46 de la loi contestée n’est pas contraire aux dispositions susmentionnées de la Constitution.

(iv) concernant l’effet de la limitation des mandats des agents publics qui exercent actuellement des fonctions de cadres inférieurs et intermédiaires dans la fonction publique – l’effet sur les droits acquis avant l’entrée en vigueur de la loi contestée

Dans le cadre des allégations des requérants concernant les effets rétroactifs de la loi contestée concernant les agents publics qui occupent actuellement des postes de cadres inférieurs et intermédiaires avec des mandats à durée indéterminée et acquis sur la base des lois existantes sur la fonction publique/les agents publics, à la suite de la violation de leurs droits constitutionnels, l’arrêt précise d’abord que l’article 99 de la loi contestée, entre autres, définit qu’au plus tard un (1) an à compter de l’entrée en vigueur, tous les cadres de postes inférieurs et intermédiaires, seront soumis à la concurrence ouverte et publique. La loi contestée stipule que les agents publics qui occupent actuellement ces fonctions ont le droit de postuler à ces concours et en cas de non-sélection, (i) des postes professionnels dont ils remplissent les conditions leur seront attribués et pour une période de quatre (4) ans, ils bénéficieront d’un salaire transitoire défini par les dispositions de la loi ; ou (ii) ils seront placés sur la « liste d’attente » et pourront être destitués de la fonction publique s’ils ne peuvent pas être placés dans des postes professionnels. L’arrêt précise que cette catégorie d’agents de l’administration publique a été nommée à des postes de cadres inférieurs et/ou intermédiaires sur la base des lois en vigueur pour la fonction publique et/ou les agents publics, sur la base desquelles ils ont contracté des obligations et/ou acquis des droits, notamment “attentes susceptibles d’engendrer un patrimoine ” sur la base des contrats pertinents à durée indéterminée, dont les modalités de modification et/ou de résiliation sont clairement précisées dans les lois applicables en vigueur. Par conséquent, l’appréciation de la constitutionnalité de l’article 99 de la loi contestée comprend également l’obligation d’apprécier la conformité avec les droits et libertés fondamentaux garantis par la Constitution, en mettant l’accent sur l’article 46 [Protection de la propriété] de la Constitution en ce qui concerne l’article 1 (Le droit de propriété) du Protocole no. 1 de la CEDH.

Dans le cadre des droits garantis par les articles précités, après avoir précisé les principes généraux relatifs au principe de sûreté juridique et aux droits acquis, notamment fondés sur la pratique judiciaire de la CEDH, l’arrêt stipule que ces droits ne sont pas absolus et peuvent être soumis à des restrictions/ingérences fondées sur l’article 55 [Restriction des libertés et droits fondamentaux] de la Constitution, uniquement dans la mesure où la restriction/ingérence dans le droit concerné est (i) « définie par la loi » ; (ii) « poursuit un but légitime » ; et (iii) est « raisonnablement proportionnelle à l’objectif recherché ».

L’arrêt précise en outre que, dans les circonstances de l’article 99 de la loi contestée, il n’est pas contesté qu’il existe une restriction/ingérence dans les droits et libertés fondamentaux des fonctionnaires actuels de la fonction publique qui exercent des fonctions de cadre inférieur et intermédiaire, entre autres, parce que l’application du présent article peut entraîner non seulement la perte des fonctions qu’ils exercent, mais aussi de l’emploi, parce que, sur la base des dispositions de la loi contestée (i) la catégorie des fonctionnaires susmentionnés , s’ils ne sont pas réélus aux postes qu’ils ont acquis en vertu de la loi en vigueur, peuvent se voir octroyer des postes professionnels avec un salaire inférieur ou être placés sur la « liste d’attente », ce qui peut entraîner la destitution de la fonction publique ; (ii) tout refus d’être placé dans le poste professionnel proposé ou même le refus d’être placé sur la « liste d’attente », entraîne la radiation de la fonction publique ; de plus, (iii) ceux-ci ne disposent d’aucun instrument juridique effectif pour contester les actes de l’autorité publique dans le cadre de l’application de l’article 99 de la loi contestée. Cela dit et en appliquant les principes tirés de la jurisprudence de la Cour et de la CEDH, l’arrêt précise qu’il n’est pas contesté que la restriction/l’ingérence dans les droits acquis (i) est « définie par la loi », à savoir définie par la loi contestée ; et (ii) poursuit l’« objectif légitime » de réformer l’administration de l’État sur la base des principes d’efficacité, de méritocratie, d’inclusion et de responsabilité, mais il est controversé de savoir si cette restriction/ingérence dans les droits et libertés fondamentaux pertinents est « proportionnelle à l’objectif recherché ».

L’arrêt, après application des principes issus de la pratique pertinente de la C EDH, souligne que la solution retenue par l’article 99 de la loi contestée ne présente pas un « juste équilibre » entre l’objectif affiché d’intérêt public et les libertés et droits fondamentaux, et n’est donc pas proportionnelle, entre autres, parce que (i) le même objectif pourrait être atteint par des mécanismes moins restrictifs/interférant avec les droits et libertés fondamentaux par l’application des dispositions existantes de la loi en vigueur sur les agents publics, y compris les dispositions détaillées de la loi contestée qui sont liées, entre autres, à l’évaluation des performances et/ou aux mesures disciplinaires, y compris en cas de non-accomplissement des tâches ; (ii) la catégorie existante des agents de la fonction publique qui occupent des postes de cadres inférieurs ou intermédiaires, en violation des droits constitutionnels à un recours juridique effectif et à la protection judiciaire des droits définis aux articles 32 [Droit à des recours juridiques] et 54 [Protection judiciaire des droits] de la Constitution, respectivement, a été complètement privée du droit de recours en termes d’octroi de poste professionnel concerné, d’inscription sur la « liste d’attente » ou de destitution de la fonction publique ; et que (iii) en vertu du principe de sûreté juridique, mais aussi des réponses reçues par les cours constitutionnelles et/ou les membres équivalents correspondants du Forum de la Commission de Venise, il résulte qu’une telle réforme de l’administration publique  soit n’a pas été entreprise soit n’a pas réussi le test d’appréciation de la constitutionnalité, à l’exception des éclaircissements apportés par la Cour constitutionnelle d’Autriche, concernant la réforme pertinente mise en œuvre progressivement et sans effet pour les fonctionnaires titulaires de mandats/contrats permanents, permettant à ceux-ci de choisir eux-mêmes entre le système de carrière ou le système de postes, avec les avantages correspondants s’ils acceptent volontairement le passage au système de postes dans la fonction publique. Par conséquent, l’arrêt constate que l’article 99 de la loi contestée n’est pas conforme à l’article 46 de la Constitution en relation avec l’article 1 du Protocole no. 1 de la CEDH.

(v) concernant les droits et obligations des agents publics inscrits sur les « listes d’attente » de la fonction publique 

L’arrêt stipule également que les articles 46 et 99 de la loi contestée renvoient à son article 67 (Liste d’attente), concernant la « Liste d’attente ». Alors que l’arrêt a précisé que l’article 46 de la loi contestée, y compris la notion de « liste d’attente », est une décision de l’Assemblée qui, à l’exception de l’effet défini à l’article 99 de la loi contestée, n’est pas contraire à la Constitution , la Cour note que les éléments de l’article 67 de la loi contestée soulèvent toutefois des questions de libertés et droits fondamentaux des fonctionnaires concernés inscrits sur cette liste. Ceci, entre autres, du fait que la loi contestée, dans le contexte de la « liste d’attente », ne définit que les obligations des fonctionnaires concernés, ne définissant pas les droits, mais déléguant ceux-ci à la définition par arrêté du ministère responsable de l’administration publique. Plus précisément et selon les précisions apportées dans l’arrêt, l’article 67 de la loi contestée définit, entre autres, que pendant la période pouvant aller jusqu’à neuf (9) mois d’attente avant l’octroi d’une fonction professionnelle et/ou la destitution de la fonction publique, les employés concernés (i) n’ont pas le droit d’ avoir un autre emploi, au cas contraire, ils perdent les droits découlant de la « liste d’attente » ; par ailleurs (ii) leurs droits, y compris le salaire et/ou le niveau de celui-ci, ne sont pas garantis par la loi contestée, mais selon celle-ci, seront définis par un acte. L’arrêt précise qu’un tel rapport entre droits et obligations n’est pas proportionnel, et de plus, contraire aux critères de « clarté » et de « prévisibilité » liés à la loi applicable, ancrés dans le principe de sûreté juridique, selon l’interprétation de la pratique judiciaire de la CEDH, de la Cour et des avis pertinents de la Commission de Venise.

(vi) concernant l’« aptitude » comme critère d’admission au poste d’agent public dans la fonction publique 

Dans le cadre des allégations des requérants concernant le critère d’« aptitude », sur la base duquel des agents publics peuvent être admis à des fonctions publiques, et qui, selon l’allégation, viole le principe de sûreté juridique et, entre autres, a pour conséquence des ingérences politiques dans les politiques de recrutement dans l’administration publique, l’arrêt précise dans un premier temps que l’article 9 de la loi contestée, entre autres, définit les critères généraux d’admission des agents publics, ajoutant également le critère d’  » aptitude » pour la nomination à des postes spécifiques d’agents publics, dont la spécification/définition, selon l’article pertinent, est déléguée au niveau d’un acte approuvé par le Gouvernement sur proposition du Ministère chargé de l’administration publique. En appréciant la constitutionnalité de cette disposition, l’arrêt élabore (i) les principes généraux découlant de la pratique judiciaire de la CEDH, de la pratique de la Cour et de la liste de contrôle de l’État de droit de la Commission de Venise, liés au principe de la sûreté juridique, incarnée par le concept d’Etat de droit, garanti respectivement par les articles 3 et 7 de la Constitution ; et (ii) les contributions des cours constitutionnelles et/ou équivalents des États membres du Forum de la Commission de Venise.

L’arrêt précise, entre autres, que parmi les critères définis par le paragraphe 1 de l’article 9 de la loi contestée, figurent également « la capacité à accomplir la tâche pertinente » et « la formation, l’expérience professionnelle et/ou la capacité requise pour l’exercice de la fonction, la catégorie, la classe ou le groupe concerné », laissant à l’autorité publique une large latitude d’appréciation dans l’admission de l’agent public. Ceci dit, ces critères, y compris les critères objectifs précisés au même paragraphe, peuvent prévaloir dans leur intégralité, par le biais d’un critère d’« aptitude », précisé par voie d’arrêté, sur la base duquel la discrétion de l’autorité publique s’exerce disproportionnée par rapport au principe de « clarté » et de « prévisibilité » nécessaire dans le cadre du droit applicable, y compris en ce qui concerne la procédure de candidature et le droit ultérieur d’utiliser les voies de recours des candidats, dans une administration publique, qui, selon la loi contestée, entre autres, est déterminé à être guidé par les principes de légalité, de mérite, de transparence, de professionnalisme, d’impartialité des partis et de non-discrimination. En conséquence, et compte tenu des principes détaillés liés à la sûreté juridique, y compris l’obligation que les dispositions pertinentes de la loi soient « claires, accessibles et prévisibles », la Cour a estimé que la définition du critère d' »aptitude » est incompatible avec les garanties constitutionnelles selon les précisions données dans l’arrêt.

(vii) concernant les droits constitutionnels de recours en justice et la protection judiciaire des droits des agents publics dans l’administration publique

L’arrêt souligne le fait que le droit à un recours en justice et le droit à la protection judiciaire des droits, définis aux articles 32 et 54 de la Constitution relatifs à l’article 13 (Droit à un recours effectif) de la CEDH, font partie des droits les plus fondamentaux des individus, y compris dans le cadre du principe d’accès à la justice, défini par l’article 31 [Droit à un procès équitable et impartial] de la Constitution en combinaison avec l’article 6 (Droit à un procès équitable) de la CEDH. L’arrêt précise, entre autres, que ces droits ont été violés dans leur intégralité dans le cadre de l’article 99 de la loi contestée. Ceci dit, l’arrêt souligne également le fait que l’article 27 (Droit à l’information sur l’emploi et droit de recours) de la loi contestée en combinaison avec l’article 88 (Droit de recours de l’agent de la fonction publique) de celle-ci soulèvent également de graves problèmes constitutionnels dans le contexte des droits susmentionnés. En effet, si les droits du fonctionnaire de saisir le Conseil indépendant de surveillance puis la juridiction compétente ont été définis, ces droits n’ont été conditionnés que « dans les cas prévus par la présente loi ». L’arrêt, en se basant sur la pratique judiciaire de la CEDH, précise que le droit à un recours juridique effectif contre tout acte de l’autorité publique susceptible d’avoir enfreint les libertés et droits fondamentaux de la personne définis par la loi et/ou la Constitution, en principe, ne peut pas être limité. Deuxièmement, l’arrêt précise également qu’en vertu des articles 27 et 88 de la loi contestée, le droit de recours du fonctionnaire, à savoir un recours légal, devant l’inspection du travail puis devant le tribunal compétent est défini. L’arrêt souligne qu’une telle définition juridique est en totale contradiction avec la loi sur le travail et la loi sur l’inspection du travail elle-même, qui ne définissent pas le même pouvoir pour résoudre les litiges relatifs à l’emploi et, de surcroît, avec le principe de séparation et d’équilibre des pouvoirs définis à l’article 4 de la Constitution, entre autres, parce que (i) l’Inspection du travail, fondée sur la loi de la création de celle-ci, est une autorité exécutive instituée par le ministère du Travail et de la Protection sociale et, par conséquent, fait partie intégrante du pouvoir exécutif; et (ii) dans l’ordre juridique de la République du Kosovo, qui est fondé sur les valeurs et principes de la séparation et de l’équilibre des pouvoirs, c’est le pouvoir judiciaire et non le pouvoir exécutif qui est compétent pour trancher les litiges relatifs aux droits et obligations, y compris celles qui découlent de l’emploi. Tous ces principes ont déjà été clarifiés par l’arrêt dans l’affaire KO27/21, publié le 16 décembre 2022, par la Cour constitutionnelle de la République du Kosovo.

Remarque :

Ce communiqué de presse a été préparé par le Secrétariat de la Cour uniquement à titre informatif. Le texte intégral de la décision sera remis aux parties impliquées dans l’affaire, sera publié sur le site Internet de la Cour et au Journal officiel, après l’achèvement des procédures pertinentes définies dans la loi sur la Cour constitutionnelle et son règlement de procédure.. Le résumé publié par le biais du présent avis peut faire l’objet de corrections linguistiques et techniques dans le projet final de décision. Pour recevoir les notifications des décisions de la Cour constitutionnelle, veuillez vous inscrire sur le site Internet de la Cour : https://gjk-ks.org